22 preguntas y respuestas sobre los escraches

Varios abogados de Mendoza han recibido sobre fin de año una cantidad impensada de trabajo. Padres de adolescentes -y no tanto- les han contratado, verdaderamente ofendidos, porque usuarias de las redes sociales, alumnas en general de colegios secundarios, aunque también hay estudiantes universitarias, han usado Facebook y Twitter para denunciar a los "machos abusadores" de Mendoza. Los casos han generado una verdadera conmoción y muchas familias han entrado en pánico.

La pregunta surge naturalmente. ¿Es legal "escrachar" a alguien en las redes sociales? Resulta que en la mayoría de los casos no lo es, pero en algunos, no tiene pena. Y dependiendo del ojo de cada juez, hasta podría ser legal y legítimo. Hay varias "zonas limítrofes" que vale la pena explorar.

El escrache es un método político. En los años del kirchnerismo reciente, los grupos más radicalizados del cristinismo "escrachaban" a periodistas, jueces, empresarios, y hasta colocaban gigantografías con sus rostros en plazas, para invitar a la gente a que les escupa. Les acusaban desde ser cómplices de la dictadura, hasta delitos económicos. La propia Cristina Fernández de Kirchner alguna vez "escrachó" a un ahorrista, al tratarle de "abuelito amarrete". Fue en 2012. El señor quería comprar 10 dólares en plena época del cepo, para regalarle a su nieto abanderado. Como no se lo permitieron, interpuso una medida cautelar, la primera contra el cepo cambiario. Cristina, en verdad, lo injurió. Ese fue el delito cometido por la presidenta en ejercicio, en aquel momento.

Originalmente, luego de la dictadura militar, los escraches eran de acuerdo a múltiples diccionarios, la "Acción intimidatoria que realizan los ciudadanos contra personas del ámbito político, administrativo o militar, que consiste en dar difusión, ante los domicilios particulares de estas o en cualquier lugar público donde se las identifique, a los abusos cometidos durante su gestión." Pero luego derivó en otro tipo de acciones. Por ejemplo, en las redes sociales.

El "escrache" casi siempre cae en el delito de calumnia o injuria, tipificados en los "Delitos contra el Honor" del Título II del Código Penal Argentino, y porque -además- alguien puede sentirse moralmente dañado e iniciar una causa civil por "daños y perjuicios", pidiendo un resarcimiento económico que "compense" el daño supuestamente sufrido.

Pero no siempre hay consecuencias, y cada caso tiene particularidades. En las siguientes claves, vamos a "enfocar el escrache". De qué se trata, qué delito podría cometerse, y los distintos supuestos alrededor de ello en el marco de una "ola denunciadora" de alumnas secundarias y universitarias, que han escrachado a cientos de sus compañeros de clase y a algunos profesores, por distintos tipos de abuso, maltratos, acoso sexual, y hasta violaciones.

1. Qué es el "escrache"

Es la difusión pública del nombre de una persona cualquiera, o de su imagen en cualquier formato o soporte, vinculándole con acciones negativas. Se "escracha" al violento, al abusador, al violador, pero también al estafador, al usurero, al ladrón. El escrache se usó como herramienta política por años. Se escrachó a represores, a dictadores, pero también a periodistas, jueces y empresarios, e incluso a deportistas. En la Alemania nazi, se "escrachaba" a los comerciantes y profesionales judíos, con una estrella de David pintada de amarillo y negro en sus puertas y ventanas.

En general, el escrache representa una manifestación popular de repudio cuando la justicia no actúa, o lo hace lentamente. Pero ello es una opinión que no siempre reúne fundamentos.

2. ¿Dónde y cómo se denuncia?

El delito de calumnia, o de injuria (la calumnia es una "injuria agravada") es de acción privada. La víctima debe presentarse con un abogado y radicar una querella en un juzgado plural, que son las antiguas cámaras del crimen.

3. ¿El "escrache" es delito?

Puede serlo. En general, el que "escracha" puede ser denunciado por los delitos penales de calumnias o injurias, o por ambos. El delito de la calumnia es imputarle a una persona la comisión de un delito, de forma pública y ostensible. Publicar nombres de personas, ya sean mayores o adultos, acusándoles de "abusadores" (como ocurrió), podría ser considerado una calumnia. La "injuria" se refiere a provocar intencionalmente deshonor y descrédito a las personas, por medio de descalificaciones e insultos, que no implican la comisión de un delito. Y la calumnia es una variedad más grave de la injuria. En ambos casos, los juicios se sustancian cuando alguien se siente ofendido por la calumnia o la injuria y hace la denuncia penal. En el caso de la injuria, el "injuriado" debe probar que hubo la intención de hacerle daño.

4. ¿Qué ley los regula?

Es el Código Penal Argentino, y todas sus modificaciones. Los artículos 109 al 117 Bis se refieren a la calumnia e injuria, sus penalidades y sus reglas y excepciones.

5. ¿Qué penas rigen para el "escrache"?

Están reguladas en los artículos 109 (calumnia) y 110 (injuria) del Código Penal. En el primer caso, es de 3.000 a 30.000 pesos de multa. Y en el segundo, de $1.500 a $ 20.000. Estas cifras rigen desde 2009 y los jueces aplican fórmulas de actualización, o bien disponen trabajos comunitarios a través de la probation, lo que genera controversia. Estos últimos son los juicios más largos, porque en general alguien recurre a un tribunal superior para que le den la probation, si el acusador se opone.

6. ¿El "escrachador" tiene que pagar?

Si es hallado culpable, sí, de acuerdo a las multas indicadas por el Código Penal. Pero si el ofendido no se conforma y acciona en el fuero civil por "daños y perjuicios", podrá pedir una suma que -entienda- le recompense el daño supuestamente sufrido. Por ejemplo, un "abusador" escrachado en Twitter, pierde becas, o trabajos, u oportunidades laborales, o pierde su empleo por las acusaciones; podrá demandar por el dinero que se privó de ganar.

7. ¿Las alumnas menores de edad, son juzgables por los "escraches"?

Los menores de edad no son punibles. Por lo tanto, las menores de edad que escracharon a otros chicos por "abusadores", no son penalmente perseguibles. Algunos jueces ordenan igual instruir las causas contra los acusados que aún no han cumplido los 16 años, para aplicar "prevenciones" tipo asistentes sociales. En Mendoza, interviene el OAL. A los de 16 y 17 no se les investiga, porque la pena es menor a dos años (multa) y por lo tanto no se les puede perseguir legalmente. Algunos jueces "mano dura" igual lo hacen.

8. ¿Los menores escrachados, pueden ser "víctimas" legales?

Sí. Porque tienen honor, y "crédito" personal. Y pueden ser objeto de calumnias e injurias (delito penal), e incluso sufrir daños y perjuicios.

9. ¿Cuándo pagan los padres de los "escrachadores"?

Una vez probado el delito, si los chicos son mayores de 16 años, pero menores de 18 años.

10. ¿Los "escrachadores" mayores de 18, son juzgables?

Sí, perfectamente, como en cualquier delito. Y responderán con multas en el caso penal, y con su patrimonio en el caso civil. Si fueran insolventes, los "ofendidos" podrían accionar contra sus padres, hasta los 21 años.

11. Si el "escrache" dice algo cierto... ¿Es delito?

En el caso de las calumnias -que es imputarle a alguien un delito- la acción del ofendido se extingue automáticamente si el "escrachador" dice la verdad, es decir, si la acusación es certera, o si hay un proceso penal en marcha. Ni siquiera hace falta que la calumnia sea totalmente cierta, sino que haya un juicio, y que el "escrachado" sea el acusado. Esta excepción es particularmente importante y está contenida en el artículo 111 del Código Penal.

12. Si el "escrache" es un "enigmático..." ¿Es juzgable?

No. La expresión de calumnia o injuria debe estar dirigida a una persona física identificable sin ningún margen de duda. Los habituales "enigmáticos" de las redes no son punibles, por mucho que alguien pueda sentirse ofendido.

13. Si el "escrachador" reproduce algo de un tercero... ¿Es responsable?

Sí, en los casos en los que el que dice o publica o escribe la calumnia, replica algo inferido por otra persona, y no la identifica. Si identifica "la fuente", el ofendido puede denunciarle también a quien originó el dato para el "escrache".

14. ¿Qué es el "interés público" en el delito de calumnia?

Si el "escrachador" logra demostrar que produjo la calumnia, es decir la imputación de un delito, en el marco de un interés público mayor, "sube el estándar". Y la calumnia no es tal, no se produce el delito. Lo mismo con la injuria. Esta excepción se planteó luego de un caso de prensa, cuando el periodista Eduardo Kimmel fue condenado en distintas instancias, por haber escrito en un libro sobre la masacre de los Curas Palotinos -un hecho criminal de la dictadura- que el juez Guillermo Rivarola no había investigado, y que había sido condescendiente o cómplice de la dictadura. Diez años después de la publicación, y tras ser condenado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos le dio la razón al periodista, y el Estado argentino debió cambiar la ley, y excluir los delitos de calumnias e injurias para los asuntos de interés público.

15. ¿Qué es la "vía civil"?

Una persona puede pensar que una calumnia o una injuria le produjo "daños" y "perjuicios". El daño puede ser moral, o la persona ofendida puede haber perdido dinero, o negocios. Entonces va a un juez civil, y plantea una demanda por "daños y perjuicios" y debe soportarla con pruebas, peritos, testimonios, o indicios. Si se hacen las vías penal y civil a la vez, el juez civil siempre esperará el resultado penal para avanzar.

16. ¿El "escrachador" se puede arrepentir? ¿Y evitar la pena?

Sí. El artículo 117 del Código Penal dice que el autor de la calumnia quedará exento de pena, si se retracta antes, o durante la contestación de la querella. Y, además, la retractación no implica reconocer la culpabilidad, sino sólo, arrepentirse de la publicación, o de la propalación de la calumnia por el medio que fuere.

17. ¿Qué pasa si la calumnia es recíproca?

El artículo 116 del Código Penal dice que, en ese caso, el juez puede dejar exentas a las dos partes en disputa, o a alguna de las dos.

18. ¿Aplica el nuevo Código de Faltas de Mendoza?

No. De ninguna manera. La calumnia y la injuria son delitos penales que se resuelven en la justicia penal, pero no son "faltas" ni "contravenciones".

19. ¿La reiteración de la calumnia agrava la pena?

Sí. El artículo 117 bis del Código Penal establece una escala de valores y responsabilidades. Incluso, contempla penas de hasta prisión, para quien brinde datos falsos adrede a una persona, respecto de otra. En el caso de que el acusado de calumniar o injuriar sea funcionario público, también podrá ser inhabilitado para ocupar cargos públicos.

20. ¿Se puede ir a la cárcel por calumniar a alguien?

No. El Código Penal prevé sólo multas. Pero los jueces actualizan los montos, y como a veces los acusados se declaran insolventes, les imponen trabajo comunitario.

21. ¿Hay condenas por calumnias en redes sociales?

Hay dos antecedentes muy recientes, de este año. En febrero, una mujer fue condenada en la Ciudad de Buenos Aires por insultar a un hombre reiteradamente a través de Twitter. En Mendoza, semanas atrás, una mujer fue condenada por agraviar a su ex marido y a su nueva pareja en Facebook, con insultos como "rata, maltratador, misógino". Fue condenada por calumnias e injurias, y a una multa de 10.000 pesos. Y a publicar la sentencia en las redes sociales, como un descargo de las víctimas.

22. ¿Se puede pedir la probation?

Sí, pero es opinable. La "probation" es la suspensión del juicio sin admitir la culpabilidad, pero pagando una "pena" que en general es trabajo comunitario. Para el acusado tiene la ventaja de que puede ser declarado inocente, una vez cumplida. Este tipo de acción se usa en delitos de acción pública en las que interviene un fiscal.

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Nota del autor: Para este trabajo han sido consultados el juez camarista penal de menores Carlos Parma, el abogado especialista en casos de derechos humanos Carlos Varela Álvarez, el procurador de la Corte Alejandro Gullé, miembros de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, y el abogado penalista Daniel Álvarez.